一 引言：关于建设工程价款优先权的争议

建设工程价款优先受偿权(以下简称建工优先权)发端于1999年合同法(已失效)第286条，是指在发包人欠付工程价款且逾期不支付时，承包人有权就所建工程折价或者拍卖价款优先受偿。除文字上的微调外，2020年颁布的民法典第807条基本保留了全部内容，从发生条件(“发包人未按照约定支付价款的”)、客观要件(“除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外”)、实现方式(“与发包人协议将该工程折价”或者“请求人民法院将该工程依法拍卖”)及担保效果(“建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”)四个方面对建工优先权作出概括性界定。本条款属于完全规范，可独立作为承包人主张建工优先权的请求权基础。另外，2002年发布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(已失效)确定了这一权利称谓，并沿用至今。

建设工程纠纷中，承包人常会提起享有建工优先权的诉讼请求，以保障工程价款在执行环节获得清偿，相关实践问题也随之涌现和细化。鉴于民法典第807条立法技术的概括性，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》(以下简称《建设工程施工合同解释》)采用八个条文对建工优先权的权利顺位、价款范围、行使期限等问题作出了延伸阐释和说明。但是，《建设工程施工合同解释》未厘清建工优先权的性质和实现程序，导致司法实务中涉建工优先权主体、客体及行权方式等争议问题的分歧较大。譬如，对于建工优先权是否随着建设工程价款债权一并转让的问题，各地高级人民法院实务问答的观点截然相反。

职是之故，本文遵循请求权基础的检视层次(规范性质—成立要件—行使方式)，从界定建工优先权的性质出发，探析客观要件中“建设工程的性质不宜折价、拍卖”的认定标准，以及能否通过以物抵债协议行使建工优先权，最终回应建工优先权的司法适用规则：主体上，实际施工人、勘察人、设计人和债权受让人等是否应当享有建工优先权；客体上，划定不宜折价、拍卖的建设工程范围；行权上，探讨以物抵债行使建工优先权的法律效果。

二 建工优先权的权利性质和特征

(一)建工优先权的定性：法定担保物权

建工优先权的性质之争未决。理论界与实务界目前主要有四类观点：一是留置权说，江平教授认为合同法突破了留置财产仅为动产的局限，承包人可以行使不动产留置权；二是法定抵押权说，梁慧星教授提及在合同法起草阶段，草案曾明确规定“承包人对建设工程有法定抵押权”，尽管最终未被采纳(因为考虑“直接规定其内容、效力和实现方式，更有利于法律适用”)，但立法者对于建工优先权系法定抵押权的性质无任何异议；三是优先权说，建工优先权与船舶、民用航空器优先权类似，是法律基于立法政策和保护特定利益的需要为承包人设定的，无须登记即生效；四是法定担保物权说，崔建远教授认为“建设工程价款优先受偿权在本质上是法定担保物权，其不同于留置权，亦非法定抵押权”。 

上述学说中，留置权说存在明显“硬伤”，留置权的客体以动产为限，且要求留置权人占有标的物，但建设工程是不动产，在承包人主张工程款时，工程已竣工验收并交付给发包人，承包人无权以建工优先权为由继续占有。本文认为，建工优先权应定性为法定担保物权，理由如下。

第一，基于权利结构的复合性，优先权说的观点尚不完善。工程价款债权和建工优先权构成“债权”和“担保”两层法律关系，承包人在主张工程款的同时，有权要求就工程拍卖的价款优先受偿，也就是作为“物”的工程为债的履行附加“担保”属性，从而使承包人的权利具有对世效力，能够对抗其他第三人，是一种对物的权利。然而，优先权可以是独立的法律关系。例如，商品房消费者的房屋交付请求权，仅包含请求债务人履行交付义务的单项权利，是具有优先效力的债权。又如，民法典第734条规定的房屋承租人的优先承租权、第847条规定的职务技术成果的完成人的优先受让权等，均属于立法者出于特定因素(如身份、人权、交易效率等)而赋予权利人较为优先的地位，除主债权以外无辅助担保。因此，建工优先权固然满足优先权的定性，但如此定性过于宽泛，无法凸显不动产标的物的担保属性。

第二，基于比较法域的多样性，法定抵押权说的理由略显片面。部分支持法定抵押权说的观点，“来源于我国台湾地区以及国外立法先例(如德国、瑞士)的借鉴经验”。但实际上，各国对承包人享有优先的权利定性并不一致。一是法国和日本都确定了存在于债务人特定财产上的不动产优先权，法国赋予建造、修缮不动产的建筑人优先的权利，日本称之为先取特权，就承揽人关于债务人之不动产所做之工事费用，存在于该不动产上；二是德国、瑞士将其定性为法定抵押权，因承揽工程产生的债权，对定作人的不动产得请求抵押权；三是美国模式的建筑担保物权(Construction Lien)则影响了加拿大、澳大利亚、新西兰等英美法系国家的立法，允许在承包人完成的财产上设定担保，以防范承揽人债权偿付风险。因此，仅依赖某域外立法作为定性依据存在片面性，无法适用于具有中国特色的建工优先权制度。

第三，基于立法体系的协调性，法定抵押说与抵押权规范体系产生冲突。法定抵押权说与法定担保物权说均认可建工优先权具备担保物权属性，只是对建工优先权应归属于哪类担保物权存在分歧。界定为法定抵押权的不合理之处在于：一方面，我国采用“合意＋公示”的物权变动模式，合意是双方当事人就设立抵押权达成的意思一致，公示是指不动产抵押登记，是抵押权设立的必要前提。然而，建工优先权的设定既无须达成合意，也不需要登记，显然违背了设立抵押权的基本原则。另一方面，因司法解释已明确建工优先权的清偿顺位优先于抵押权，若定性为法定抵押权，会导致未公示的建工优先权优先于公示的抵押权，有违公示优先的基本原则。相反，如果将建工优先权置于与质权、抵押权、留置权等平行的担保物权体系中，则各项权利之间的优先顺序能够保持清晰且不会产生冲突。

第四，基于权利设定的可行性，担保物权范畴不是封闭空间。反对将建工优先权定性为担保物权的主要论据就是违反了物权法定原则，即当事人不可通过合同自由创设物权的种类和内容。但即便是物权法定主义者也认识到，“社会总是在不断发展的，一概不承认对物的新型利用需求会妨碍社会资源的最优配置”。特别是民法典施行后，部分法律法规、司法解释已作出适度的变通：一是允许通过意思自治，债权人享有约定的担保物权，如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》规定的非典型担保，对于让与担保、融资租赁的债权人，可以“参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿”。二是可以依照法律规定设立担保物权，如船舶抵押权、土地经营权抵押等。由此，将建工优先权认定为担保物权项下的子权利，在工程质量合格、建设工程宜折价和拍卖等其他条件符合的情况下，建工优先权系欠付工程价款的法定担保，无须当事人于建设工程合同中特别约定，而是由法律自行设定。

综上所述，建工优先权的定性应避免与民法典制度体系产生逻辑冲突，建工优先权融合了债的优先顺序和担保物权元素，后者在清偿时具有决定性作用，在缺乏统一优先权制度的背景下，优先权的定性不能体现建工优先权对工程价款的担保之效，法定抵押权则需要在抵押权体系之上额外设置诸多特殊规则，皆非最优解释路径。而建工优先权完全契合民法典第386条关于担保物权的定义，即承包人作为担保物权人，在发包人欠付工程款之时，享有就担保财产优先受偿的权利。由此，将建工优先权定性为法定担保物权，既能明晰权利体系结构，担保物权是上位概念，建工优先权和质权、抵押权、留置权以及非典型担保等同属于并列的下位概念，又能调和应然理论和实然规定的矛盾，无须再遵循抵押权意定、登记等特有规定。

(二)建工优先权的特征：参照担保物权

由民法典第807条单一规范调整所有建工优先权法律关系，存在规范供给不足的困境。法定担保物权的定性，意味着建工优先权可参照适用民法典关于担保物权的一般规定(第386条至第393条)，从而将其纳入体系解释的基本框架，实现法律漏洞填补之功能。换言之，建工优先权的实现机制、权利主体、顺位规则等实质内容须适用担保物权的共性规则予以补充。以下是建工优先权的基本特征。

第一，法定性，即建工优先权源于法律规定。有观点认为，建工优先权属于担保物权，主债权无效，担保物权随之无效。这混淆了法定担保物权与约定担保物权。约定担保物权是当事人在主合同之外，单独签订担保物权合同，无效是法律对约定创设权利的评价，而建设工程施工合同不存在主合同、从合同之分，且合同中往往不包含关于建工优先权的约定，因此不存在对法律规定的权利进行无效评价的情形。另外，根据民法典第793条的规定，合同无效导致承包人的权利性质由契约上的请求权转化为不当得利返还请求权，主债权并未消灭，而是转化为另一种形式的请求权，建工优先权依然有效。需要注意的是，法定性强调民法典第807条规定是建工优先权的基本规范，司法适用不可超越其解释射程。

第二，从属性，即建工优先权从属于主债权。除了效力从属性的例外，建工优先权遵循发生、处分以及消灭从属性的基本原则。(1)发生从属性。民法典第387条规定的“为保障实现其债权”体现为建工优先权的产生以主债权先行或者同时存在为前提，结合工程价款连续发生的特点，随着工程施工量、材料投入、人工成本逐步累积而得，而非在工程竣工验收且质量合格时才一次性产生，因此，优先权的成立时间应早于行使时间。通俗地讲，只要承包人持续履行工程建设义务，工程价款债权及担保物的价值就会不断扩大。(2)处分从属性。承包人既是债权人也是担保物权人，建工优先权不可与工程价款债权分离而单独转让，若主合同的权利义务转让，则担保物权一并转让。由此，承包人不可单独将债权转让给第三人而保留建工优先权或者单独保留工程价款债权。(3)消灭从属性。建工优先权在主债权消灭时亦应随之消灭。

第三，优先性，既建工优先权权利顺位上的优先性。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)和《最高人民法院关于商品房消费者权利保护问题的批复》(以下简称《商品房消费者权利保护批复》)明确了破产案件、执行异议之诉纠纷中所涉各项权益的优先顺位。基于生存至上理念，消费者的物权期待权最为优先。建工优先权、抵押权次之。最后，一般不动产买受人的物权期待权仅可对抗普通债权，以免动摇抵押权的优先地位。另外，《商品房消费者权利保护批复》完全采纳该权利顺位，第1条重申建工优先权优先于抵押权和其他债权，第2条将消费者的物权期待权置于建工优先权之前。本文参考《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》起草者的方式，用数学符号梳理出了权利顺位：物权＞消费者的物权期待权＞建工优先权＞抵押权＞一般不动产买受人的物权期待权＞普通债权。

第四，代位性，即担保物权责任范围的扩张。一是物上代位性。民法典第390条规定，“担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿”。此处的“等”字表明除了灭失后财产，代位物的外延并非封闭。在德国民法典中，担保责任扩及租金债权，但租金不是永远潜在地承担担保责任，债权到期后的十二个月，租金将从中解脱。同时，民法典第412条规定了抵押财产在被扣押之后，抵押权人有权收取孳息，其中包括出租人收取的租金。二是债权人的代位权。根据民法典第535条关于代位权的规定，债权人可代位行使次债权人对债务人(发包人)的权利，“但是该权利专属于债务人自身的除外”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(以下简称《民法典合同编通则解释》)将专属权利界定为具有特定人身属性的权利，包括抚养费、赡养费、人身损害赔偿、劳动报酬请求权和最低生活保障等。因此，建工优先权不属于专属于承包人的人身债权，其债权人有权代位行使优先权。

须强调的是，民法典关于担保物权的一般规定和《建设工程施工合同解释》的规定应为一般法和特别法的关系，若两者冲突，应遵循特别法优先的原则，这为建工优先权独立于担保物权发展提供了空间。例如，建设工程价款优先受偿的范围仅限定于本金，不包括利息、违约金、损害赔偿金。

三 建工优先权的实现条件和方式

(一)“建设工程的性质不宜折价、拍卖”的认定标准

民法典第807条设置了建工优先权的客体要件“除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外”。对该要件的理解，若仅依赖于法院在个案中的价值评判，将加剧类案裁判的冲突。有鉴于此，本部分旨在探讨相对统一的认定标准，以期为客体的类型化梳理奠定基础。

首先，“折价、拍卖”的本质是所有权变动。两者的区别在于所有权变动的程序：折价是发包人和承包人私下达成协议，对建设工程估值后由承包人成为所有权人；拍卖是由法院公开拍卖不动产，由竞价高者获得所有权，拍卖所得用于清偿工程债权。由此，民法典关于不动产物权变动的规定是解读“折价、拍卖”的基础规范。“区分原则是我国物权法的基本原则，也是物权变动的基本指导原则。”详言之，不动产过户登记不影响当事人之间物权变动合同的效力，过户登记是履行合同内容的行为，将合同效力和物权公示程序明确区分。但是，“折价、拍卖”的核心目的是要实现不动产物权变动的结果，不能办理过户登记，或者物权变动合同无效都会导致“折价、拍卖”不能实现。因此，“折价、拍卖”要同时满足不动产转让合同有效且能够办理不动产物权登记两个要件。

其次，发包人(被告)是建设工程所有权人。其清偿判决所确认的工程价款债权的行为构成对发包人财产的处分，原因行为有效是物权变动效果的必要条件。若建设工程施工合同纠纷的被告非发包人，例如，委托代建、BT合同等情况，业主方和建设方分离，建设工程在竣工验收之后，所有权转移给建设工程施工合同以外的第三人，那么，折价、拍卖的行为实质上构成了无权处分，即使能够认定无权处分的债权合同有效，但由于承包人对无权处分知情，也不能发生物权变动的效果。即折价、拍卖程序中不存在善意取得制度，若允许折价的双方当事人擅自处分他人财产，将极大地增加失信风险，引发虚假诉讼。法院拍卖被执行人财产的前提是该财产属于被执行人的责任财产。

最后，判定“不宜折价、拍卖”的双重因素。由于工程的特殊性质和用途，不适宜转让。一方面，建设工程须是可流通物，凡是能用金钱衡量且可以支配财产利益的有形物、无体物都可称为物，但建工优先权指向的是处分价值。社会生活中的禁止流通物有两类：一类是其转让合同本身无效，如涉及器官、毒品等买卖的契约；另一类则是转让该物将损害社会公共利益，如天然气输送管道、高速公路及公共设施的转让。因禁止流通物不可转让，物权转让的变动效果便无法发生，即债权原因行为无效或者无法办理过户登记的，不能成为建工优先权的标的物。另一方面，建设工程应是宜流通物。相较于“不”的概念，“不宜”的表述更为宽泛，即某些工程虽然可以流通，但出于实际效用或建设目的的考虑，不宜进行处分。例如，为特殊路段修建的大桥、浮游设施，若进行转让或分割拆除，将严重减损其实际效用，甚至变成“废品”，其拍卖价格将远低于原始修建成本。同时，还需注意两点：一是添附后的一体性规则。中央空调、玻璃幕墙、装饰件、电梯等独立物，因建设安装置于工程后已成为建设工程的组成部分，承包人主张建工优先权时，则应将添附物或者从物与建设工程作一体化考虑，整体处置或者折价。二是不动产可以独立登记。以商业住宅小区为例，不动产可分为建筑物专有部分和共有部分，对于共有部分，如公共车位、绿地、道路、消防设施、楼梯间等均属于业主共同所有，不能单独登记在某业主或者房地产开发单位名下，不能成为建工优先权之标的物。

(二)“承包人与发包人协议将工程折价”的竞合结构

民法典第807条规定了实现建工优先权的两种方式，即承包人与发包人协议将工程折价和请求法院拍卖工程。在探讨协议折价时，自然会引出一个问题——协议折价和以物抵债协议存在何种关联？是否为同一法律行为在不同语境的不同表述？具体分析如下。

首先，期后以物抵债协议的两类观点。建设工程施工合同纠纷中，发包人支付工程款的条件成就后，承包人和发包人约定将其修建的工程折价抵偿，用于替代支付工程款的协议，称为期后以物抵债协议(以下简称以物抵债协议)。现行法律对其中承包人享有何种性质的权利有两种解读：一是新债清偿。《最高人民法院公报》案例通某建总公司与兴某公司建设工程施工合同纠纷案提出了新债清偿的观点，双方约定用通某建总公司承揽的某大厦工程折抵兴某公司应当支付的工程款。最高人民法院认为，“基于保护债权的理念，债的更改一般需有当事人明确消灭旧债的合意，否则，当事人于债务清偿期届满后达成的以物抵债协议，性质一般为新债清偿。在新债清偿情形下，旧债务于新债务之前不消灭，旧债务和新债务处于衔接并存的状态”。该观点被《民法典合同编通则解释》采纳，该司法解释第27条规定，债务人未按照约定履行以物抵债协议的，债权人有权选择请求履行原债务或者以物抵债协议。二是优先权的实现方式。民法典第807条规定了承包人行使建工优先权的两种方式：承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。以物抵债协议约定的“以承包人修建的建设工程折抵工程款”和第807条规定的“协议折价”在客观上并无实质差异，承包人通过以物抵债协议获得的不仅是债权，也是对特定工程的建工优先权。

其次，以物抵债协议构成请求权竞合。协议折价不是独属于建工优先权的实现方式，民法典在担保物权体系(第410条抵押权、第436条质权、第453条留置权)中多处规定，权利人可与义务人协议将特定财产折价来优先受偿。例如，民法典第410条第1款第1句规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。”并且，司法解释起草者进一步明确“折价”就是指以物抵债协议，由权利人获得特定财产所有权。就建工优先权而言，合同法和民法典均认可双方当事人协议折价后，将工程的所有权转移给承包人，以清偿建设工程价款。即建设工程合同纠纷中，承包人和发包人达成的以物抵债协议等同于协议折价。因此，两种实体法规范分别对建设工程合同纠纷的以物抵债协议进行调整而产生两种权利：承包人就其承建工程的价款优先受偿和请求发包人转移不动产登记的债权，发生新债清偿和行使优先权的请求权竞合，参照民法典第186条关于违约与侵权请求权竞合的规定，承包人有权选择行使任一权利。

最后，请求权竞合的行使要素之拆分。一是行使权利时必须具备明确的意思表示，仅凭发包人将承包人修建的不动产过户登记至承包人名下的行为，并不能推断出双方存在不动产物权变动的共同意愿，单纯的过户登记行为可能出于其他目的，如管理需要或暂时性的安排。二是以物抵债协议无须履约完成。实践中常见的交易模式是“工抵房”，发包人与承包人签订以物抵债协议后，不会直接将不动产转移变更登记至承包人名下，而是销售后变更至购房业主名下。在这种情况下，承包人在建设工程纠纷的起诉阶段无法主张其为案涉不动产的所有权人，而只能主张对案涉不动产享有建工优先权。因此，协议折价是仅需有以物抵债的意思表示还是要履行完毕？本文认为，双方达成以物抵债的意思表示时，协议折价生效，能够认定建工优先权实现。该观点的依据来源于对以物抵债协议性质的剖析，司法实践和学理讨论已趋于统一，采取诺成性质说。最高人民法院倾向性意见认为，我国现行法未规定代物清偿制度，且在当事人未明确约定以债权人受领抵债物作为成立要件的情况下，应将以物抵债协议认定为诺成合同。《民法典合同编通则解释》第27条第1款亦规定债务人或者第三人与债权人在债务履行期限届满后达成以物抵债协议，且不存在影响合同效力情形的，人民法院应当认定该协议自当事人意思表示一致时即生效。因此，当双方达成以物抵债的意思表示时，协议折价生效，能够行使建工优先权。

四 建工优先权的规则适用和解释

(一)主体层面：建工优先权的权利人范围

1．关于实际施工人是否享有建工优先权的问题

在涉及实际施工人的诉讼中，建工优先权议题对实际施工人权益具有深远影响。观点一认为，实际施工人不属于“与发包人订立建设工程施工合同的承包人”，不应享有建工优先权；观点二认为，借用资质的实际施工人可享有建工优先权；观点三认为，实际施工人可以代位行使承包人、转包人的建工优先权。本文的观点是，要从主体上区分享有权利和行使权利，实际施工人不应享有建工优先权，但实际施工人可代位行使承包人的建工优先权。此观点的理由如下。

第一，基于法定性的特征，实际施工人不享有建工优先权。民法典第807条将权利主体限定于承包人。在建设工程合同章中，承包方的称谓多样，如总承包人、承包人、勘察人、设计人、施工人等，故争议在于承包人与施工人的概念是否混用。施工人出现于民法典第801条，施工人应对建设工程质量承担民事责任，建筑法第55条规定了分包人和分承包人被视为施工人，并需对分包工程质量承担责任，以及建筑法第66条、《建设工程施工合同解释》第7条亦明确，出借资质的被挂靠人和挂靠人须承担连带赔偿责任。故作为施工人承担责任的主体包括分包人、分承包人、违法分包的承包人和挂靠人等。另外，民法典第791条进一步体现了对实际施工人与承包人的严格区分，承包人不得将工程转包或者支解分包给第三人，将实际施工人纳入第三人范畴。因此，民法典中的承包人应被解释为与发包人签订建设工程施工合同且具有相应工程施工承包资质的单位，施工人则泛指参与工程建设的承包人、合法专业分包人和实际施工人，故观点一将享有建工优先权的权利主体限定于承包人符合“法定性”的要求。

第二，基于代位性的特征，实际施工人可代位行使优先权。《建设工程施工合同解释》为实际施工人主张权利提供了两种路径：一是第43条直接突破合同相对性，二是第44条规定的代位权诉讼。两者在权利范围上存在差异，前者不包括利息、违约金等衍生债权和从权利，而后者则概括继受承包人的主债权和从权利。最高人民法院倾向性意见认为，“实际施工人无权代位行使优先受偿权”，理由是发包人与实际施工人无合同关系，且赋予实际施工人该权利对发包人不公。本文认为，该观点混淆了“享有”和“行使”的概念，建工优先权作为特殊主体承包人独享的权利，并非基于人身关系产生的专属请求权，而是允许第三人代位行使的，这亦符合担保物权可代位行使的裁判规则。况且，实际施工人是在承包人已享有建工优先权的前提下行使该权利，不会给发包人增加负担。部分案例亦表明了支持态度，譬如，(2018)最高法民终524号案件中，最高人民法院认为，“实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，有权就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内主张工程价款优先受偿权”。

2．关于勘察人、设计人是否享有建工优先权的问题

支持建工优先权的主体涵盖勘察人、设计人的观点的论据是没有勘察、设计文件，就无法完成工程建设。本文认为，除施工总承包模式外，勘察人、设计人不应享有此权利。反驳理由为：第一，不符合“法定性”特征，依据民法典第807条的规定，建工优先权主体应限于承包人，且民法典明确区分了工程价款和设计费用，承包人完成履行工程建设义务的对价是工程价款，勘察人、设计人完成履行工程勘察、设计义务的对价是勘察、设计费用；第二，法定担保物权的行使应以实际建设的工程实体为基础，不能仅凭“无某方参与则无工程”的逻辑来判定权利主体，否则将导致权利主体范围无限扩大，如材料供应商、金融借贷银行等都是间接贡献者。然而，在设计—采购—施工(EPC)总承包模式下，情况有所不同。总承包人从勘察、设计阶段便开始统一采购与分配资源，设计行为贯穿施工过程始终，且总承包人向发包人交付的是整体工程成果，设计、勘察工作通过施工得以转化为实体。因此，在EPC总承包模式下，总承包人对勘察、设计费用主张建工优先权应得到支持。

3．关于债权受让人是否享有建工优先权的问题

关于建设工程价款债权转让后，受让人是否享有建工优先权的问题争议极大，《建设工程施工合同解释》起草者直言“现行解释中尚无定论”。持肯定说的观点认为，工程款债权作为可流通转让的财产权，其附属的建工优先权亦应随主债权一并转让；持否定说的观点认为，建工优先权的设立初衷在于保护建筑工人劳动报酬、工资，不能通过受让债权取得。本文认同肯定说，理由如下。

第一，基于从属性的特征，在债权转让时，优先权应一并转让。此外，民法典第547条规定，除非从权利专属于债权人自身，否则债权转让时，受让人取得与债权有关的从权利。建工优先权并非专属权利，且无须登记，因此其随主债权转让的法律效果不受物权公示程序的影响，但受让人享有的建工优先权范围应限于债权实际转让价格。在《最高人民法院公报》案例陕西某公司与中建某局建设工程施工合同纠纷案中，最高人民法院持相同观点。第二，有利于建筑市场的发展，建工优先权的设立初衷在于保护建筑工人的劳动报酬，但其实现逻辑依赖于承包人通过行使优先权保障建设工程价款债权的清偿，进而间接保护建筑工人利益。若受让人不享有优先权，将影响建设工程价款转让、保理及资产收购市场的活跃度，降低债权转让价格，甚至可能导致债权被当作不良资产处理，最终损害建筑工人的利益。综上所述，建工优先权“从属而不专属”，承认债权受让人享有建工优先权，既符合法律规定，又有利于保护承包人背后的建筑工人利益，推动行业良性健康发展。

(二)客体层面：建工优先权的标的物类型

1．不宜折价、拍卖建筑物的类型化

上文已厘清判定“宜折价、拍卖”的四项构成要件：其一，案涉工程能够完成物权变动；其二，发包人(被告)是建设工程所有权人；其三，建设工程须是可流通物；其四，建设工程应是宜流通物。按此规则，梳理司法实务中常见的不宜折价、拍卖的建筑物类型如下。

(1)违章建筑。本文为简化判定将违章建筑界定为未取得或未按建设工程规划许可证规定建设的建筑物。关于违章建筑能否成为建工优先权标的物，少数支持的观点认为，在该建设工程被拆除之前，标的物和建工优先权都客观存在；多数是反对的观点，最高人民法院民事审判第一庭认为，因违章建筑无法完成流转，故不宜折价、拍卖。本文赞同多数观点，理由是：第一，违章建筑不满足第一个要件，违章建筑无法办理初始和转移登记，不符合物权变动的公示公信原则，受让人无法获得所有权，相关抵押及以物抵债合同均无效；第二，违章建筑不满足第四个要件，建设工程涉及公共安全，需严格遵循资质和质量要求。司法机关必须警惕违章建筑带来的安全事故风险，在手续未修正前，不应支持其任意流转，群众生命安全利益远高于承包人的债权保障利益。

(2)公益设施。民法典第399条第3项规定禁止抵押的财产包括“学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施及其他公益设施”。公益设施不能作为建工优先权的标的物，理由是不满足“可流通”要件，其建设初衷是服务社会不特定多数人，而非追求经济价值，如果折价、拍卖则会导致社会基本医疗、教育服务供给缺位，直接影响群众的基本生活保障。换言之，此类建设工程注重为群众提供使用价值，而非处分价值。因此，民生项目、高速公路、市政工程、天然气管道、城市绿化公园、输水、供电设施等，同样因其特殊的公益性质，不适宜成为建工优先权的客体。

(3)具有特殊功能价值的建筑物。该类建设工程不属于流通物，例如，国防设施、国家机关办公用房、军事建筑，承载着国家利益，是国家发展和维护主权安全的客观基础，当然不可被折价、拍卖。

(4)购房业主共同所有的建筑物。例如，绿化工程、公共车位、消防设施、楼梯间、楼顶等。不同于装饰装修工程，共同所有工程的权利结构随着房屋销售的不同阶段而发生变化：在房屋预售前，共同所有工程所有权属于发包人；预售后，则转为小区业主和发包人共同所有；房屋售罄后，所有权则完全归属于全体业主。在预售阶段及该阶段以后进入诉讼，拍卖共同所有工程将侵害全体业主利益，故不宜折价、拍卖。但若在房屋预售前将整个工程项目整体打包处置，承包人在承建工程价款范围内可享有建工优先权。

2．宜折价、拍卖建筑物的类型化

鉴于建设工程种类繁多、情况复杂，全面列举所有宜折价、拍卖的建筑物并不现实，本文重点探讨两个争议问题。

(1)高速公路收费权。高速公路不属于流通物，无法直接成为建工优先权的客体已是司法共识。但高速公路造价成本高昂，一旦发包人陷入债务困境，承包人将面临巨大的经济损失。对此，最高人民法院答复称，车辆通行收费权作为公路经营权的核心内容，在执行过程中可以通过转让收费权或直接从收费中提取款项的方式来实现，施工单位有权从提取的款项中优先受偿。该规定的合理性源于法定担保物权的代位性特征，将车辆通行费用视为租金，从而作为担保物权的代位物。

(2)分部、分项工程。一种观点认为，分部、分项工程“无法独立存在且在分割后影响主建筑使用功能”；另一种观点认为，分部、分项工程在建筑物因分部、分项的增加价值范围内优先受偿。本文的观点是，承包人完成分部、分项工程建设的，工程价款债权和建工优先权同时产生。最典型的案例是《最高人民法院公报》案例中某公司与某房地产公司建设工程施工合同纠纷案，承包人中某公司施工的是基坑支护、降水、土石方挖运工程，原审法院未支持优先权的诉请，但最高人民法院再审改判认为，享有建工优先权的工程不仅限于单独建筑物，分部、分项工程作为整体完工的前提，其完成的建筑材料和劳动力已物化到整个建筑物中，不可分割。该案例直接论证了建工优先权发生从属性的特征，即工程建设不应被狭义地解释为“完成独立建筑物修建”，工程价款和建工优先权相伴而生，未完工工程、装饰装修工程、分部及分项工程、专业分包工程均可成为优先权的客体。另外，执行时应遵循“添附后的一体性规则”，整体处置建筑物，承包人可在对应价款范围内享有优先权，避免拆分所造成的不经济和价值破坏。

(三)行权层面：以物抵债协议的规则更新

1．承包人就以物抵债协议提起诉讼的路径

竣工验收后，发包人与承包人达成以物抵债协议，约定将承包人修建的工程折价替代支付工程款。承包人可能采取两种诉讼请求方式：第一，要求发包人支付工程款并确认对工程享有建工优先权，承包人实际上是在新债(请求转移登记不动产)和旧债(支付工程款)并存的情况下，选择让发包人履行旧债，并同时主张建工优先权；第二，直接请求将工程转移登记至其名下，承包人选择让发包人履行新债。由于两种方式互斥，承包人须择一提起，采用第一种方式更为有利，因其既主张债权请求权，又涵盖优先权，且金钱的流通性通常大于固定资产，能够为承包人提供双重保障。

2．以物抵债协议实现的法律效果

第一，构成建工优先权的行使。承包人与发包人在结算协议中约定以部分房屋折价支付工程价款的，该约定构成建工优先权的行使。该观点在人民法院案例库的参考案例海某建设公司诉丰某房地产开发公司建设工程施工合同纠纷案中得到印证：发包人丰某房地产开发公司与承包人海某建设公司达成协议，约定工程款和工程保证金都用于抵房，法院支持承包人享有建工优先权的理由就是以物抵债协议约定构成行使建工优先权。

第二，优先权的行使时间提前。《建设工程施工合同解释》已大幅延长了优先受偿权的行使期限，仍需强调建工优先权行使时间的认定，以往建工优先权的行使时间多以起诉时间起算，很有可能导致行使时间已超过合理期限。若承包人和发包人达成了以物抵债协议，则应以达成协议之日作为建工优先权的起算时间，这会大大提高承包人在合理期限内主张建工优先权的概率。

3．破产、执行异议之诉中的运用

承包人(案外人)能否基于以物抵债的约定提起不动产执行异议之诉，并据此主张排除强制执行？传统观点认为，如果以物抵债的权利人可以排除其他金钱债权的强制执行，则结果上赋予了以物抵债权利人优先顺位，违背了债的平等性要求。本文提出的更新观点是，基于优先性的特征，承包人依据以物抵债协议所享有的建工优先权，可以对抗抵押权、普通金钱债权，但无法对抗购房消费者的期待权。在(2020)最高法民再352号执行异议之诉纠纷中，最高人民法院提审改判认为，承包人通过冲抵工程款的方式购买案涉房屋，实质上是通过协商折价抵偿的方式实现其在该项目房屋上享有的建工优先权。因此，承包人的工程款债权优先于申请执行人的普通债权得到受偿，并有权排除强制执行。同理，破产程序中承包人亦可优先受偿。

五 结语：理论赋能建设工程审判

习近平总书记指出，“加强对民事法律制度的理论研究，尽快构建体现我国社会主义性质，具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系和话语体系，为有效实施民法典、发展我国民事法律制度提供理论支撑”。建工优先权是合同法保障农民工利益的时代产物，而在民法典框架下，将其定性为法定担保物权既能体现“优先＋担保”的复合结构，亦可阐明四项基本特征：法定性、从属性、优先性和代位性。鉴于法定性，建工优先权的权利主体应严格限定于承包人，从属性意味着建工优先权随着主债权一并转让，代位性则解释了实际施工人可代位行使建工优先权。实现折价、拍卖的本质在于工程所有权的合法变动，故违章建筑、公益设施等不能作为建工优先权的客体。承包人签订以物抵债协议可认定为行使建工优先权，因其优先性可排除抵押权、普通金钱债权的强制执行。

本文转载自：“判解研究编辑部”微信公众号文章：杨劭禹：建设工程价款优先受偿权：定性、实现及规则适用 | 建设工程法律前沿论坛专题